專家自由裁量權(quán)究竟是大還是小
某省2015年度教育考試用文化用品采購項目采用公開招標(biāo)方式進行采購。采購人為省教育局，采購內(nèi)容為2015年度采購人管轄范圍內(nèi)學(xué)校某考試用文化用品，采購數(shù)量為13萬套，采購預(yù)算價為22元/套，項目總金額為286萬元。該項目關(guān)于投標(biāo)人的資格條件為：具有獨立法人資格，注冊地在中華人民共和國境內(nèi)的文化用品制造廠家；具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；具有依法納稅和社會保障資金的良好記錄；參加本次政府采購活動的前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；不接受聯(lián)合體投標(biāo)，不接受代理商投標(biāo)。
2015年2月，該項目如期開標(biāo)，共5家文化用品生產(chǎn)企業(yè)提交了投標(biāo)文件，并分別通過了初步評審（資格性檢查和符合性檢查）。在詳細評審階段，評標(biāo)專家在商務(wù)評分時發(fā)現(xiàn)，投標(biāo)人甲公司的業(yè)績僅能滿足基本得分要求。雖然其提供了多項與本項目類似業(yè)績的中標(biāo)通知書、合同文件、驗收文件的原件，但僅提供了一項對應(yīng)業(yè)績的銷售發(fā)票原件（開票時間為2015年1月）。招標(biāo)文件評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)明確，“業(yè)績評分以中標(biāo)通知書、合同文件、驗收文件、銷售發(fā)票4原件為準(zhǔn)”故其其只能得基本分。后甲公司澄清稱，該企業(yè)近期面臨上市，2014年12月以前的財務(wù)賬本需提供給上市輔導(dǎo)機構(gòu)，使用時間恰好與本項目開標(biāo)時間重合，其投標(biāo)文件中已提供了相關(guān)業(yè)績銷售發(fā)票的復(fù)印件，并以書面情況作出了說明。
針對這一情況，有評標(biāo)專家提出，甲公司為國內(nèi)文化用品一線知名生產(chǎn)企業(yè)，投標(biāo)文件中提供的經(jīng)審計的財務(wù)報表顯示，近3年該企業(yè)主營業(yè)務(wù)收入年平均超過5億元，具有中標(biāo)通知書、合同文件、驗收文件3原件的業(yè)績證明可信度；甲公司以書面形式作出說明，因上市原因造成銷售發(fā)票原件未提供的解釋具有合理性，無銷售發(fā)票原件應(yīng)視為細微偏差，故甲供應(yīng)商的業(yè)績分應(yīng)給予滿分。不過，大部分評標(biāo)專家認為，“4原件計分”是招標(biāo)文件明確的規(guī)定，而且招標(biāo)文件還要求評標(biāo)委員會只能在招標(biāo)文件中規(guī)定的范圍內(nèi)進行評審，否則可能“惹火上身”?；诖?，評標(biāo)委員會在業(yè)績評分上僅給予了甲方基本分。
在技術(shù)評分環(huán)節(jié)，針對5家投標(biāo)人的樣品進行評分，經(jīng)評標(biāo)委員會比較，甲公司提供的樣品從外觀、包裝、品質(zhì)等方面明顯優(yōu)于其他4家投標(biāo)人提供的樣品。但鑒于本項目評分中業(yè)績分權(quán)重相對較大、樣品分權(quán)重相對較小，加之業(yè)績分滿分的乙公司為中小企業(yè)，其在價格評審時享有3%-6%的評分優(yōu)惠，甲公司很可能失去中標(biāo)資格。因此，又有評標(biāo)專家提議，商務(wù)評分時應(yīng)對甲公司的業(yè)績予以認可，并提醒其他評標(biāo)專家評標(biāo)結(jié)果可能面臨“低質(zhì)高價”。但鑒于招標(biāo)文件對業(yè)績評分“4原件”的硬性規(guī)定，評標(biāo)委員會依然未采信。最終，乙公司以總評分0.3分的微弱優(yōu)勢、高于甲公司近20萬元的價格中標(biāo)。
事實上，上述案例并非個案。該項目的招標(biāo)采購過程中，當(dāng)部分評標(biāo)專家反復(fù)提出異議時，評標(biāo)委員會在剛性的評標(biāo)規(guī)則面前，眼睜睜地看著乙公司“低質(zhì)高價”中標(biāo)，這也引發(fā)了筆者多年來的一個思考：當(dāng)前，政府采購評標(biāo)專家的自由裁量權(quán)究竟是大還是??？人們往往認為，除客觀分外，評標(biāo)專家在評審打分環(huán)節(jié)享有較多自由裁量權(quán)，專家的自由裁量權(quán)也較難約束，因此，不少供應(yīng)商處心積慮要“攻陷”評標(biāo)專家。理論上講，如果評標(biāo)專家的自由裁量權(quán)足夠大，相信任何一位理智、公正的評標(biāo)專家都會選擇甲公司而非乙公司的產(chǎn)品，那么，甲公司的書面說明情況很可能被采信，該項目的評審結(jié)果也很可能是另一種情況。
關(guān)于評標(biāo)委員會的權(quán)利、職責(zé)，《政府采購法實施條例》第四十一條第一款規(guī)定，評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應(yīng)當(dāng)按照客觀、公正、審慎的原則，根據(jù)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進行獨立評審。其第七十五條第一款規(guī)定，政府采購評審專家未按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進行獨立評審或者泄露評審文件、評審情況的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款；影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。
政府采購工程采用了招標(biāo)投標(biāo)方式的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。而《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第一款也規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十九條第一款明確，評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，客觀、公正地對投標(biāo)文件提出評審意見。招標(biāo)文件沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)。其第七十一條也提出了相關(guān)法律責(zé)任。
從這些規(guī)定可以看出，現(xiàn)行《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩大法律體系都規(guī)定，評標(biāo)專家只能按照招標(biāo)文件事先規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法進行評標(biāo)。但是，應(yīng)注意到，評標(biāo)專家掌握著“公法”賦予的項目評審、否決某一投標(biāo)甚至所有投標(biāo)、推薦中標(biāo)候選人的“生殺大權(quán)”，而評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法事先的規(guī)定，在很大程度上又往往成了評標(biāo)專家免責(zé)的“護身符”。招標(biāo)采購實踐中，面對紛繁復(fù)雜的評標(biāo)現(xiàn)場、可能發(fā)生的各種意外情況，評標(biāo)專家根據(jù)“一刀切”的招標(biāo)文件難以作出最為合理的決定，對評標(biāo)專家賦予一定的自由裁量權(quán)很有必要。
再進一步說，一方面，《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩大法律體系對程序性規(guī)定較多，對評審結(jié)果規(guī)定較少，這也契合了不少評標(biāo)專家“來了就想走”“拿錢就完事”“誰中標(biāo)與我無關(guān)，反正規(guī)則又不是我制定的”的想法。另一方面，由于法律法規(guī)對評標(biāo)專家問責(zé)、追責(zé)的規(guī)定欠缺，招標(biāo)采購活動中，買方往往通過各種舉措擴大競爭，希望達到低價擇優(yōu)選擇賣方的目的，卻不得不面對價高質(zhì)次的評審結(jié)果；招標(biāo)采購作為市場資源配置的一種有效方式，卻難以規(guī)避“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。從這個意義上看，筆者認為，作為專業(yè)第三方的評標(biāo)專家，應(yīng)當(dāng)被賦予更大的自由裁量權(quán)，確保其獨立、客觀、公正、審慎地完成評審工作，從而維護招標(biāo)采購市場秩序，真正選出符合物有所值價值目標(biāo)的中標(biāo)、成交供應(yīng)商。與此相對應(yīng)，還應(yīng)及時出臺評標(biāo)專家的責(zé)任追究機制，讓制度建設(shè)的完善與采購實踐的規(guī)范并肩而行。
