PPP項目應(yīng)當(dāng)遵守《政府采購法》嗎？
來源：本站 瀏覽量：1783 日期2018-03-30
案例簡介
山東省某基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)PPP項目，政府于2016年12月通過招標(biāo)方式確定某國有企業(yè)作為社會資本方，由社會資本方全資設(shè)立項目公司并與政府簽訂PPP合同。項目采用BOT（建設(shè)—運(yùn)行—移交）模式，政府付費(fèi)。建設(shè)期三年，運(yùn)營期20年，政府在項目投運(yùn)后開始向項目公司支付運(yùn)營費(fèi)用（含建設(shè)期投資）。項目建設(shè)過程中，由于工期緊張，為節(jié)省時間，經(jīng)報政府方同意，項目公司通過競爭性談判方式選擇確定了項目所需的某大型設(shè)備的供應(yīng)商，并與之簽訂設(shè)備供貨合同，設(shè)備供貨合同總金額8500萬元。不久，當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)監(jiān)管部門接到舉報稱：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，該項目屬于依法必須招標(biāo)的項目，項目公司應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式簽訂設(shè)備供貨合同，否則合同應(yīng)認(rèn)定無效。招投標(biāo)監(jiān)管部門遂向項目公司發(fā)出書面通知，要求其進(jìn)行整改。項目公司提出異議，認(rèn)為該P(yáng)PP項目屬于政府投資項目，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《政府采購法》，按照《政府采購法》操作，上述情況下可以不采用招標(biāo)方式。
法律分析
（一）本案PPP項目是否屬于政府采購項目
《政府采購法》第二條規(guī)定，本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。從以上規(guī)定可以看出，是否屬于政府采購，取決于三個因素：
1.采購主體，政府采購的主體必須是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或團(tuán)體組織。
2.采購資金，采購所使用的資金必須為財政性資金。
3.采購標(biāo)的，采購標(biāo)的必須為貨物、工程或者服務(wù)，且需在政府集中采購目錄內(nèi)或在政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上。
根據(jù)上述定義，本案中的PPP項目應(yīng)當(dāng)屬于政府采購項目。首先看采購主體，本案中采購主體是項目公司，在表面上與《政府采購法》規(guī)定的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或團(tuán)體組織并不一致，但是由于是PPP項目，項目公司系根據(jù)政府授權(quán)開展PPP項目建設(shè)，因此可以理解為采購主體仍然是國家機(jī)關(guān)；再看采購資金，本案中的采購資金雖然表面上是由項目公司支出的，但由于是政府付費(fèi)項目，所有的建設(shè)資金包括其他運(yùn)營費(fèi)用最終都需要由政府預(yù)算承擔(dān)，因此采購資金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財政性資金，在BOT項目中，通常項目資產(chǎn)自始至終也是屬于政府的。當(dāng)然，對于使用者付費(fèi)的PPP項目，建設(shè)過程中所使用的采購資金則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財政性資金；最后看采購標(biāo)的，本案中的采購標(biāo)的是大型設(shè)備，采購金額達(dá)到8500萬元，山東省當(dāng)時執(zhí)行的貨物類項目采購限額標(biāo)準(zhǔn)為50萬元，本案所涉及的采購金額完全符合《政府采購法》關(guān)于采購標(biāo)的的金額要求。
（二）本案PPP項目是否應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》及相關(guān)配套規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的下列工程建設(shè)項目，必須依法進(jìn)行招標(biāo)：
1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。
2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。使用國有資金投資項目的范圍包括：
（1）使用各級財政預(yù)算資金的項目；
（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；
（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項目。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。
本案中的PPP項目既屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，又是全部使用國有資金投資的項目，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)，且須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。
（三）本案PPP項目設(shè)備采購是否可采用競爭性談判方式
如前所述，本案PPP項目既屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，又是全部使用國有資金投資的項目，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。但是需要注意的是，依法進(jìn)行招標(biāo)并不表示在任何情況下均需進(jìn)行招標(biāo)。事實(shí)上，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定，最終是否必須進(jìn)行招標(biāo)，還要看采購金額是否達(dá)到要求以及是否有法定可以不招標(biāo)的情形。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，除《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
1.需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)……
2.國家規(guī)定的其他特殊情形。
《政府采購法》第三十條規(guī)定，采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的，可以依照本法采用競爭性談判方式采購。也就是說，雖然根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，本案PPP項目設(shè)備采購應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)方式進(jìn)行，但是由于存在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條所規(guī)定的“國家規(guī)定的特殊情形”（《政府采購法》規(guī)定，采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的，可以依照本法采用競爭性談判方式采購），因此，本案PPP項目設(shè)備采購并非必須進(jìn)行招標(biāo)，而是可以按照《政府采購法》的規(guī)定，采用競爭性談判方式。
律師建議
PPP項目采購是否應(yīng)遵守《政府采購法》，主要取決于對PPP項目的性質(zhì)認(rèn)定，即是否屬于政府投資項目。對于PPP項目的性質(zhì)認(rèn)定，由于沒有明確的法律規(guī)定，目前無論理論界還是實(shí)踐中都存在很大的分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項目的承擔(dān)主體是社會資本方項目資金也是由社會資本方或者說大部分資金是由社會資本方負(fù)責(zé)籌集的，因此PPP項目不應(yīng)當(dāng)屬于政府投資項目；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項目是政府立項的，走的是審批制流程，按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號），只有政府投資項目，才需要按照審批制進(jìn)行立項。社會資本方（項目公司）只是根據(jù)政府授權(quán)進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)，而且政府需要對社會資本方的投資回收及合理利潤提供相應(yīng)的保障（比如補(bǔ)貼、政府付費(fèi)以及其他條件），因此大部分PPP項目（使用者付費(fèi)項目除外）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為政府投資項目。PPP目前已成為政府投資及開展采購活動的主要方式，如果按照目前《政府采購法》關(guān)于政府采購的字面意思進(jìn)行界定，大量的PPP項目采購活動將游離于政府采購監(jiān)管之外，不利于規(guī)范政府采購行為以及維護(hù)國家和社會公共利益。為了避免出現(xiàn)上述問題，便于企業(yè)依法合規(guī)開展經(jīng)營活動，根據(jù)《政府采購法》的立法目的，筆者認(rèn)為以下PPP項目應(yīng)當(dāng)納入政府投資和采購范圍：根據(jù)PPP合同，項目資產(chǎn)在建設(shè)期及運(yùn)營期均歸政府所有的項目（但政府需要提供投資回收保障條件）以及主要依靠政府付費(fèi)或補(bǔ)貼實(shí)現(xiàn)投資回收的項目。建議相關(guān)部門出臺規(guī)定明確以下事項：
1.《政府采購法》中的采購主體除了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織以外，還應(yīng)包括根據(jù)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織授權(quán)進(jìn)行采購活動的企業(yè)法人（比如PPP項目公司）。
2.《政府采購法》中的財政性資金還應(yīng)包括被間接使用（通過政府付費(fèi)或政府補(bǔ)貼形式）的財政性資金。
作者：徐新河，陽光時代律師事務(wù)所
來源：《招標(biāo)采購管理》
山東省某基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)PPP項目，政府于2016年12月通過招標(biāo)方式確定某國有企業(yè)作為社會資本方，由社會資本方全資設(shè)立項目公司并與政府簽訂PPP合同。項目采用BOT（建設(shè)—運(yùn)行—移交）模式，政府付費(fèi)。建設(shè)期三年，運(yùn)營期20年，政府在項目投運(yùn)后開始向項目公司支付運(yùn)營費(fèi)用（含建設(shè)期投資）。項目建設(shè)過程中，由于工期緊張，為節(jié)省時間，經(jīng)報政府方同意，項目公司通過競爭性談判方式選擇確定了項目所需的某大型設(shè)備的供應(yīng)商，并與之簽訂設(shè)備供貨合同，設(shè)備供貨合同總金額8500萬元。不久，當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)監(jiān)管部門接到舉報稱：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，該項目屬于依法必須招標(biāo)的項目，項目公司應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式簽訂設(shè)備供貨合同，否則合同應(yīng)認(rèn)定無效。招投標(biāo)監(jiān)管部門遂向項目公司發(fā)出書面通知，要求其進(jìn)行整改。項目公司提出異議，認(rèn)為該P(yáng)PP項目屬于政府投資項目，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《政府采購法》，按照《政府采購法》操作，上述情況下可以不采用招標(biāo)方式。
法律分析
（一）本案PPP項目是否屬于政府采購項目
《政府采購法》第二條規(guī)定，本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。從以上規(guī)定可以看出，是否屬于政府采購，取決于三個因素：
1.采購主體，政府采購的主體必須是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或團(tuán)體組織。
2.采購資金，采購所使用的資金必須為財政性資金。
3.采購標(biāo)的，采購標(biāo)的必須為貨物、工程或者服務(wù)，且需在政府集中采購目錄內(nèi)或在政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上。
根據(jù)上述定義，本案中的PPP項目應(yīng)當(dāng)屬于政府采購項目。首先看采購主體，本案中采購主體是項目公司，在表面上與《政府采購法》規(guī)定的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或團(tuán)體組織并不一致，但是由于是PPP項目，項目公司系根據(jù)政府授權(quán)開展PPP項目建設(shè)，因此可以理解為采購主體仍然是國家機(jī)關(guān)；再看采購資金，本案中的采購資金雖然表面上是由項目公司支出的，但由于是政府付費(fèi)項目，所有的建設(shè)資金包括其他運(yùn)營費(fèi)用最終都需要由政府預(yù)算承擔(dān)，因此采購資金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財政性資金，在BOT項目中，通常項目資產(chǎn)自始至終也是屬于政府的。當(dāng)然，對于使用者付費(fèi)的PPP項目，建設(shè)過程中所使用的采購資金則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財政性資金；最后看采購標(biāo)的，本案中的采購標(biāo)的是大型設(shè)備，采購金額達(dá)到8500萬元，山東省當(dāng)時執(zhí)行的貨物類項目采購限額標(biāo)準(zhǔn)為50萬元，本案所涉及的采購金額完全符合《政府采購法》關(guān)于采購標(biāo)的的金額要求。
（二）本案PPP項目是否應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》及相關(guān)配套規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的下列工程建設(shè)項目，必須依法進(jìn)行招標(biāo)：
1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。
2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。使用國有資金投資項目的范圍包括：
（1）使用各級財政預(yù)算資金的項目；
（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；
（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項目。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。
本案中的PPP項目既屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，又是全部使用國有資金投資的項目，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)，且須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。
（三）本案PPP項目設(shè)備采購是否可采用競爭性談判方式
如前所述，本案PPP項目既屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，又是全部使用國有資金投資的項目，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。但是需要注意的是，依法進(jìn)行招標(biāo)并不表示在任何情況下均需進(jìn)行招標(biāo)。事實(shí)上，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定，最終是否必須進(jìn)行招標(biāo)，還要看采購金額是否達(dá)到要求以及是否有法定可以不招標(biāo)的情形。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，除《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
1.需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)……
2.國家規(guī)定的其他特殊情形。
《政府采購法》第三十條規(guī)定，采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的，可以依照本法采用競爭性談判方式采購。也就是說，雖然根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，本案PPP項目設(shè)備采購應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)方式進(jìn)行，但是由于存在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條所規(guī)定的“國家規(guī)定的特殊情形”（《政府采購法》規(guī)定，采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的，可以依照本法采用競爭性談判方式采購），因此，本案PPP項目設(shè)備采購并非必須進(jìn)行招標(biāo)，而是可以按照《政府采購法》的規(guī)定，采用競爭性談判方式。
律師建議
PPP項目采購是否應(yīng)遵守《政府采購法》，主要取決于對PPP項目的性質(zhì)認(rèn)定，即是否屬于政府投資項目。對于PPP項目的性質(zhì)認(rèn)定，由于沒有明確的法律規(guī)定，目前無論理論界還是實(shí)踐中都存在很大的分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項目的承擔(dān)主體是社會資本方項目資金也是由社會資本方或者說大部分資金是由社會資本方負(fù)責(zé)籌集的，因此PPP項目不應(yīng)當(dāng)屬于政府投資項目；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP項目是政府立項的，走的是審批制流程，按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號），只有政府投資項目，才需要按照審批制進(jìn)行立項。社會資本方（項目公司）只是根據(jù)政府授權(quán)進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)，而且政府需要對社會資本方的投資回收及合理利潤提供相應(yīng)的保障（比如補(bǔ)貼、政府付費(fèi)以及其他條件），因此大部分PPP項目（使用者付費(fèi)項目除外）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為政府投資項目。PPP目前已成為政府投資及開展采購活動的主要方式，如果按照目前《政府采購法》關(guān)于政府采購的字面意思進(jìn)行界定，大量的PPP項目采購活動將游離于政府采購監(jiān)管之外，不利于規(guī)范政府采購行為以及維護(hù)國家和社會公共利益。為了避免出現(xiàn)上述問題，便于企業(yè)依法合規(guī)開展經(jīng)營活動，根據(jù)《政府采購法》的立法目的，筆者認(rèn)為以下PPP項目應(yīng)當(dāng)納入政府投資和采購范圍：根據(jù)PPP合同，項目資產(chǎn)在建設(shè)期及運(yùn)營期均歸政府所有的項目（但政府需要提供投資回收保障條件）以及主要依靠政府付費(fèi)或補(bǔ)貼實(shí)現(xiàn)投資回收的項目。建議相關(guān)部門出臺規(guī)定明確以下事項：
1.《政府采購法》中的采購主體除了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織以外，還應(yīng)包括根據(jù)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織授權(quán)進(jìn)行采購活動的企業(yè)法人（比如PPP項目公司）。
2.《政府采購法》中的財政性資金還應(yīng)包括被間接使用（通過政府付費(fèi)或政府補(bǔ)貼形式）的財政性資金。
作者：徐新河，陽光時代律師事務(wù)所
來源：《招標(biāo)采購管理》
