工程總承包招標投標四個常見法律問題探析
招標投標是工程總承包合同發(fā)包過程中的重要環(huán)節(jié),本文通過對工程總承包招標投標規(guī)范性文件的梳理,結(jié)合《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》兩次征求意見稿,對工程總承包招標投標方面的四個常見問題進行了分析并提出政策建議。
自2003年原建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》(建市〔2003〕30號,簡稱《指導意見》)開始,我國逐步在建設(shè)工程領(lǐng)域推行工程總承包模式。2016年,住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》(建市〔2016〕93號,簡稱《若干意見》)對工程總承包模式的推廣和發(fā)展起到了重要的推動作用。93號文發(fā)布之后,住房城鄉(xiāng)建設(shè)部牽頭發(fā)布了一系列規(guī)范性文件和標準、規(guī)范,各地方政府也相繼出臺了鼓勵工程總承包模式發(fā)展的地方政策。招標投標是工程總承包合同發(fā)包過程中的重要環(huán)節(jié),下面,筆者就結(jié)合已經(jīng)出臺的工程總承包招標投標規(guī)范性文件以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》(簡稱《總包管理辦法》)兩次征求意見稿,對工程總承包招標投標方面現(xiàn)存的四個常見問題進行分析并提出政策建議。
一、工程總承包項目的合同模式選擇
2003年的《指導意見》中列舉了EPC設(shè)計采購施工總承包、DB設(shè)計施工總承包、EP設(shè)計采購總承包以及PC采購施工總承包幾種工程總承包模式。2016年的《若干意見》和2017年的《總包管理辦法》征求意見稿中雖然給其他工程總承包模式留出了空間,但主推EPC和DB模式的導向較為明顯。2019年住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第二次發(fā)布的《總包管理辦法》征求意見稿,則已經(jīng)將試點領(lǐng)域的工程總承包模式限制為EPC和DB兩種模式。地方層面政策的差異性也比較大,北京和山東均規(guī)定了較為嚴格的要求,僅采用設(shè)計、施工、采購一并發(fā)包的模式,而上海、浙江、江蘇、廣東、湖南等地在工程總承包模式上則持相對開放的態(tài)度。
筆者認為,政策制定者謹慎的態(tài)度與目前的試點領(lǐng)域特征和國內(nèi)建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)こ炭偝邪恼J識尚處在初始階段密切相關(guān)。EP、PC等模式雖然屬于國際工程領(lǐng)域通行的工程總承包模式,但此處的采購(Procurement)并不是簡單意義上的材料物資購買,而是涵蓋了工程總承包方對采購計劃、設(shè)備設(shè)計、工程監(jiān)造、運輸控制、到貨檢驗,直至調(diào)試和運行試驗等的全過程管理,此處的采購更強調(diào)工程總承包方對采購活動的過程控制能力,這也是工程總承包方式在化工、能源等工業(yè)項目建設(shè)領(lǐng)域廣泛應用的原因。在工業(yè)項目中,主要設(shè)備的采購和安裝,無論合同價格比重,還是重要性,均遠高于建筑物本身的建造,對工程總承包方的整體管理和控制能力要求也更高。目前,在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目領(lǐng)域推廣工程總承包模式需要考慮工程項目的特征,在采購活動的難度和附加價值并不高的情況下,EP和PC總承包模式與單純的工程設(shè)計和施工總承包實質(zhì)上并無明顯差異。
二、工程總承包項目的招標階段規(guī)定
《若干意見》和《總包管理辦法第一次征求意見稿》中,均規(guī)定了項目在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后才可以進行發(fā)包和招標。而2019年的《總包管理辦法》第二次征求意見稿則結(jié)合《政府投資條例》的規(guī)定,考慮了企業(yè)投資項目和政府投資項目的不同程序要求。對于政府投資項目,原則上需要完成項目審批和初步設(shè)計審批完成后才能開展項目發(fā)包和招標;對于企業(yè)投資項目,則規(guī)定了完成核準或備案程序的前提條件。總體上,兩類項目均要求,只有在其建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能要求等前期條件明確后,方可發(fā)包和招標,但對于企業(yè)投資項目,并未規(guī)定嚴格的強制性前置條件。
地方層面的政策則呈現(xiàn)寬嚴不一的情形,北京和山東規(guī)定了企業(yè)投資項目除了項目核準或備案外,工程項目的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、功能需求、技術(shù)標準、工藝路線、投資限額及主要設(shè)備規(guī)格等均應當確定。上海在2018年發(fā)布的《上海市工程總承包評標辦法》(滬建建管〔2018〕808號)中也規(guī)定了招標啟動前工程建設(shè)范圍、規(guī)模標準、投資限額應當明確,裝飾裝修項目還需明確風格要求和主材要求。浙江、江蘇采取指導性的規(guī)定,要求在方案設(shè)計或初步設(shè)計完成以及工程估算或工程概算確定后開展總承包招標,并規(guī)定了前期條件不明和不充分的項目不宜采用工程總承包方式。廣東、湖南未區(qū)分政府投資項目和企業(yè)投資項目,均規(guī)定了取得可行性研究、初步設(shè)計或方案設(shè)計文件的前提要求。鑒于不少地方政府均要求裝配式建筑工程項目需進場招標投標,上述要求也成了對于工程總承包項目的強制性要求。
筆者認為,2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》已經(jīng)將商品住宅等主要由社會資本投資的項目移出了法定必須招標項目的范圍,而在《政府投資條例》頒布之后,政府投資項目的范圍和程序也得以進一步明確。在工程總承包的招標方面,應當避免一刀切的規(guī)定,區(qū)分政府投資項目和企業(yè)投資項目在工程總承包招標前置條件的不同要求非常有必要。對于企業(yè)投資項目,應當充分尊重其自主選擇權(quán)利,強制要求項目必須具備可行性研究、初步設(shè)計、方案設(shè)計、工程估算或概算出具后才能開始發(fā)包或者招標,會與企業(yè)投資項目的行政程序不相符,實質(zhì)上也是在政策上的過度保護。
三、投標人資格條件評定
《總包管理辦法》的兩次征求意見稿中均明確了與工程規(guī)模相適應的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)的投標人基本資格條件,而對于招標前的可行性研究報告編制單位、勘察設(shè)計文件編制單位能否參加投標方面,兩次征求意見稿則有著截然不同的立場。第二次征求意見稿中明確規(guī)定了政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位不得成為項目的總承包單位。從地方政策層面上,目前浙江、江蘇、湖南、山東、廣東等地明確允許參與前期工作的單位可以進行投標,上海將限制投標的單位限定在初步設(shè)計或總體設(shè)計單位及有控股和被控股關(guān)系的單位范圍,而北京則規(guī)定為招標項目前期準備提供設(shè)計、咨詢的單位一律不允許參加投標。
筆者認為,在參與前期工作單位的投標資格方面區(qū)分政府投資項目和企業(yè)投資項目的不同要求是進步的一面,但企業(yè)投資項目中參與前期工作的單位是否會得到更為優(yōu)越的投標條件從而導致不公平則值得商榷。工程總承包模式相比單純的施工總承包項目實質(zhì)上多了設(shè)計這一關(guān)鍵內(nèi)容,工程總承包招標階段的設(shè)計往往只是初步設(shè)計或方案設(shè)計,工程總承包方可以深化設(shè)計的空間很大。招標人只要將前期工作中資料和方案充分公開,就不會構(gòu)成《招標投標法實施條例》中的“就同一招標項目向潛在投標人或投標人提供有差別的項目信息”。如果將完成前期工作的單位特別是設(shè)計單位排除在投標人范圍外,勢必會導致具有工程總承包能力的大型勘察設(shè)計單位為了獲得工程總承包項目的投標機會而不愿意受托參加政府投資項目的前期工作。
四、工程總承包招標評標辦法
《總包管理辦法》第二次征求意見稿中取消了《總包管理辦法》第一次征求意見稿中評標辦法一般采用綜合評估法的規(guī)定,且未對工程總承包項目評標的方法作出指導性規(guī)定。地方政策方面,北京、上海、浙江、江蘇、山東、廣東等省市均在指導意見中明確工程總承包的評標應當采用綜合評估法。其中,《上海市工程總承包招標評標辦法》和《江蘇省房屋和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包招標投標導則》規(guī)定的評標辦法較為詳細。上海的規(guī)定明確了工程總承包招標的評標采用兩階段評標并給出了兩種綜合評估法。江蘇除規(guī)定了工程總承包項目應采取綜合評估法外,還規(guī)定初步設(shè)計未完成的工程總承包項目一般應采用設(shè)計文件部分和商務(wù)技術(shù)部分兩階段評標。
筆者認為,正因為工程總承包項目涵蓋深化設(shè)計內(nèi)容,設(shè)計方案及其配套的施工方案的優(yōu)劣對于整體成本控制、施工進度保障等至關(guān)重要,在評標方法上更宜采用綜合評估法,這也是各地通常采用綜合評估法的主要理由。而在最低投標價法被廣泛應用的大背景下,《總包管理辦法》作為住房城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的在全國范圍具有適用性的規(guī)范性文件,對工程總承包采用綜合評估法做出指導性規(guī)定,無疑將對各地適用更合理的評標辦法提供更強的政策依據(jù)。
五、結(jié)語
工程總承包模式在房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的推廣,為推動建設(shè)工程設(shè)計和施工企業(yè)提高工程全過程的總承包管控能力提供了良好的市場環(huán)境。工程總承包的市場和法律環(huán)境均需要經(jīng)歷較長的時間才能逐步完善,而設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)也應當意識到加強自身能力建設(shè)的重要性。除了傳統(tǒng)的優(yōu)勢領(lǐng)域外,提高企業(yè)自身的全過程項目管理能力至關(guān)重要。工程總承包項目在為企業(yè)提供更多項目利潤空間的同時,也蘊含了更多的風險因素,盈虧的平衡不但取決于項目投標簽約階段的合同風險控制,更取決于項目整體管控能力,對于廣大建設(shè)工程企業(yè)而言,這既是重要的機會,也是更大的挑戰(zhàn)。
作者:陳建安
作者單位:中國能源建設(shè)集團浙江火電建設(shè)有限公司
來源:《招標采購管理》