本文分析了投標響應(yīng)保證金的基本性質(zhì)和作用，總結(jié)歸納法律規(guī)定的投標響應(yīng)保證金形式并進行比較，系統(tǒng)性梳理現(xiàn)有各類投標響應(yīng)保證金形式的特點，建議加快探索保函和票據(jù)的電子化開發(fā)和應(yīng)用，優(yōu)化招標采購領(lǐng)域營商環(huán)境。

《招標投標法》體系和《政府采購法》體系對投標響應(yīng)保證金作了制度性安排，但由于相關(guān)法規(guī)和規(guī)范性文件允許的投標響應(yīng)保證金形式多樣，有必要理清投標響應(yīng)保證金的基本性質(zhì)和作用，正確掌握現(xiàn)有各類投標響應(yīng)保證金形式的特點，并在招標采購文件中規(guī)范約定投標響應(yīng)保證金收取，方便評標評審委員會按照招標采購文件規(guī)定針對不同形式投標響應(yīng)保證金進行評審。國家積極推動利用信息網(wǎng)絡(luò)進行電子招標投標和電子化政府采購，但現(xiàn)實的電子招標采購活動又面臨使用部分紙質(zhì)而非數(shù)據(jù)電文形式的保函和票據(jù)等投標響應(yīng)保證金，無法在線完成招標采購和投標響應(yīng)全部交易過程，本文提出了加快探索保函和票據(jù)等投標響應(yīng)保證金的電子化開發(fā)和應(yīng)用建議。

一、投標響應(yīng)保證金的基本性質(zhì)和作用

在《招標投標法》體系中，采購方式僅包括公開招標和邀請招標兩種招標方式。在《政府采購法》體系中，采購方式不僅包括公開招標和邀請招標兩種招標方式，還包括競爭性談判、單一來源采購、詢價和競爭性磋商等四種非招標方式。本文所稱招標采購是招標方式和非招標方式的總稱，投標響應(yīng)保證金包括投標保證金和響應(yīng)保證金。

投標響應(yīng)保證金是投標人/供應(yīng)商按照招標采購文件規(guī)定的形式和金額向招標人/采購人遞交的，約束投標人/供應(yīng)商履行其投標響應(yīng)義務(wù)的擔保?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號)規(guī)定，債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。按照該解釋，投標人/供應(yīng)商向招標人/采購人提交的包括現(xiàn)金方式在內(nèi)的各種形式的投標響應(yīng)保證金屬于特定化形式的質(zhì)押，只是轉(zhuǎn)移了對該動產(chǎn)的占有，在出現(xiàn)不予退還投標響應(yīng)保證金的情形之前，其所有權(quán)仍屬于投標人/供應(yīng)商。

招標投標和采購響應(yīng)作為兩種特殊的合同締結(jié)過程，投標響應(yīng)保證金所擔保的主要是合同締結(jié)過程中招標人/采購人的權(quán)利，如投標響應(yīng)人在投標響應(yīng)有效期內(nèi)撤銷投標響應(yīng)文件；中標人/成交供應(yīng)商在收到中標成交通知書后，無正當理由不與招標人/采購人訂立合同，在簽訂合同時向招標人/采購人提出附加條件，或者不按照招標采購文件要求提交履約保證金，投標響應(yīng)保證金將不予退還。法律允許招標采購文件對投標響應(yīng)保證金不予退還情形進行約定，就是為了保護合同締結(jié)過程中招標人/采購人的合法權(quán)利。

二、法律規(guī)定的投標響應(yīng)保證金形式及比較（見下表）

（一）《招標投標法》體系對投標保證金形式的規(guī)定

《招標投標法》體系對投標保證金的金額和形式作出具體規(guī)定。招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，也可以是招標人認可的其他合法擔保形式。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應(yīng)當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。投標人應(yīng)當按照招標文件要求的方式和金額，在提交投標文件截止時間前，隨投標文件或單獨將投標保證金提交給招標人或其委托的招標代理機構(gòu)，并作為其投標文件的組成部分。招標文件可以約定，投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，評標委員會將否決其投標。

（二）《政府采購法》體系對投標響應(yīng)保證金形式的規(guī)定

《政府采購法》體系規(guī)定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金應(yīng)當以支票、匯票、本票、網(wǎng)上銀行支付或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，由評標委員會認定投標無效。競爭性談判、詢價和競爭性磋商采購中要求參加談判、詢價或磋商的供應(yīng)商提交保證金的，可以參照投標保證金的規(guī)定執(zhí)行。

除《招標投標法》體系允許現(xiàn)金形式的投標響應(yīng)保證金外，《招標投標法》體系和《政府采購法》體系都允許支票、匯票和本票等銀行票據(jù)，銀行等金融機構(gòu)出具的保函，擔保機構(gòu)出具的保函，保險機構(gòu)出具的保證保險等保函，電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）作為有效的投標響應(yīng)保證金形式。由于每種形式的投標響應(yīng)保證金有各自的特點，招標采購文件應(yīng)當依法規(guī)范約定投標響應(yīng)保證金形式，招標人/采購人應(yīng)當正確處理不同形式投標響應(yīng)保證金，評標評審委員會應(yīng)當按照招標采購文件規(guī)定針對不同形式投標響應(yīng)保證金的評審標準進行評審。

三、現(xiàn)有各類投標響應(yīng)保證金形式的特點、招標采購文件對收取投標響應(yīng)保證金的規(guī)范約定和投標響應(yīng)保證金評審

（一）銀行票據(jù)

投標人/供應(yīng)商在投標響應(yīng)活動中使用銀行票據(jù)作為投標響應(yīng)保證金提交給招標人/采購人，實質(zhì)是投標人/供應(yīng)商通過銀行將保證金款項從投標人/供應(yīng)商的賬戶劃轉(zhuǎn)到招標人/采購人的賬戶以完成投標響應(yīng)保證的行為，屬于轉(zhuǎn)賬結(jié)算方式中的一種，可稱為票據(jù)結(jié)算。

銀行票據(jù)是合法的投標響應(yīng)保證金形式，在招標采購實務(wù)中一般包括保兌支票、匯票和銀行本票，其中支票包括轉(zhuǎn)賬支票和現(xiàn)金支票，一般只接受保兌支票；匯票包括銀行匯票和銀行承兌匯票，一般不接受商業(yè)承兌匯票。

1．保兌支票

根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》（以下簡稱《票據(jù)法》）規(guī)定，支票是出票人簽發(fā)的，委托辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他金融機構(gòu)在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。招標采購實務(wù)中，出票人是投標人/供應(yīng)商；付款人是其委托辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他金融機構(gòu)，且是無條件支付；確定的金額是投標響應(yīng)保證金數(shù)額；收款人或者持票人是招標人/采購人。

保兌支票是付款銀行應(yīng)出票人或收款人的請求，在支票上記載“保付”或“照付”字樣的支票。支票一經(jīng)付款銀行保付，付款責任就由保付銀行承擔，保兌支票與銀行本票性質(zhì)基本相同。

有效保兌支票應(yīng)當具備以下核心要素和特點，支票上必須載有付款銀行“保付”或“照付”字樣，同時支票必須記載下列事項：表明“支票”的字樣，無條件支付的委托，確定的金額，付款人名稱，出票日期，出票人簽章，收款人名稱等。按照《票據(jù)法》規(guī)定，結(jié)合招標采購實務(wù)，不具備上述要素的保兌支票無效。

招標人/采購人為了降低收取和處置保兌支票的風險，應(yīng)當在招標采購文件中約定：以保兌支票形式提交投標響應(yīng)保證金的，投標人/供應(yīng)商應(yīng)當按照招標采購文件要求的方式和金額，在提交投標響應(yīng)文件截止時間前，隨投標響應(yīng)文件或單獨將投標響應(yīng)保證金提交給招標人/采購人，并作為其投標響應(yīng)文件的組成部分。可參考上述有效保兌支票應(yīng)當具備的核心要素和特點在招標采購文件中對保兌支票提出具體要求和評審標準。對適用于《招標投標法》體系的依法必須進行招標的項目，招標采購文件還應(yīng)當規(guī)定：境內(nèi)投標單位以保兌現(xiàn)金支票形式提交的投標保證金應(yīng)當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。

評標評審委員會應(yīng)當根據(jù)招標采購文件規(guī)定的投標響應(yīng)保證金評審標準，對保兌支票的原件、復印件或數(shù)據(jù)電文進行評審，對不滿足規(guī)定標準的保兌支票，評標評審委員會在初步評審或符合性審查階段否決其投標響應(yīng)或認定其投標響應(yīng)無效。

2．銀行匯票和銀行承兌匯票

匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)，匯票分為銀行匯票和商業(yè)匯票。招標采購實務(wù)中，一般使用銀行匯票和銀行承兌匯票，銀行承兌匯票屬于商業(yè)匯票的一種類型。

銀行匯票的出票人是出票銀行，付款人是其委托的出票銀行或其代理付款銀行，且是無條件支付；確定的金額是投標響應(yīng)保證金數(shù)額；收款人或者持票人是招標人/采購人。銀行承兌匯票和銀行匯票區(qū)別是，銀行承兌匯票的出票人是投標人/供應(yīng)商，銀行是匯票的承兌人即匯票的債務(wù)人，其他要素相同。

有效銀行匯票應(yīng)當具備以下核心要素和特點，銀行匯票必須記載下列事項：表明“銀行匯票”的字樣，無條件支付的委托，確定的金額，付款人名稱，收款人名稱，出票日期，出票人簽章，付款日期等。有效銀行承兌匯票和有效銀行匯票的區(qū)別是，銀行承兌匯票應(yīng)表明“銀行承兌匯票”的字樣，其他要素相同。按照《票據(jù)法》規(guī)定，結(jié)合招標采購實務(wù)，不具備上述要素的銀行匯票和銀行承兌匯票無效。

參考前述以保兌支票形式提交投標響應(yīng)保證金的處理方法，招標人/采購人在招標采購文件中對銀行匯票和銀行承兌匯票分別提出具體要求和評審標準。評標評審委員會對銀行匯票和銀行承兌匯票的原件、復印件或數(shù)據(jù)電文進行評審。

3．銀行本票

銀行本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。銀行本票實際的出票人和付款人是出票銀行，且是無條件支付；確定的金額是投標響應(yīng)保證金數(shù)額，收款人或者持票人是招標人/采購人。

有效銀行本票應(yīng)當具備以下核心要素和特點，銀行本票必須記載下列事項：表明“本票”的字樣，無條件支付的承諾，確定的金額，收款人名稱，出票日期，出票人簽章等。按照《票據(jù)法》規(guī)定，結(jié)合招標采購實務(wù)，不具備上述要素的銀行本票無效。

招標人/采購人可以參考前述做法處理以銀行本票形式提交的投標響應(yīng)保證金。

（二）保函

投標人/供應(yīng)商在投標響應(yīng)活動中使用保函作為投標響應(yīng)保證金提交給提交招標人/采購人，實質(zhì)是投標人/供應(yīng)商提交合法有效機構(gòu)出具的書面承諾或書面信用保證憑證以完成投標響應(yīng)保證的行為，該機構(gòu)承擔付款責任。

招標采購實務(wù)中，保函分為銀行出具的保函、非銀行金融機構(gòu)出具的保函、公司制融資性擔保公司出具的保函和保險機構(gòu)出具的保證保險等，一般不接受非融資性擔保公司出具的保函。保函應(yīng)為見索即付獨立保函。

保函的申請人是投標人/供應(yīng)商，開立人/擔保人是銀行等機構(gòu)，且是見索即付，受益人是招標人/采購人。

有效獨立保函應(yīng)當具備以下核心要素和特點，保函必須載明下列事項：見索即付、不可撤銷的保證，確定的金額，申請人名稱，受益人名稱，開立日期，開立人/擔保人簽章，有效期等。結(jié)合招標采購實務(wù)，不具備上述要素的獨立保函應(yīng)當無效。

招標人/采購人可以參考前述做法處理以獨立保函形式提交的投標響應(yīng)保證金。

（三）電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）

投標人/供應(yīng)商在投標響應(yīng)活動中使用電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）作為投標響應(yīng)保證金提交給招標人/采購人，實質(zhì)是投標人/供應(yīng)商支付款項給招標人/采購人指定賬戶以完成投標響應(yīng)的行為。電匯是匯出行應(yīng)匯款人申請，以電報、電傳、環(huán)球銀行間金融電訊網(wǎng)絡(luò)方式，指示匯入行支付款項給收款人的結(jié)算方式，屬于匯兌的一種。網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）是新興的依托互聯(lián)網(wǎng)的高效轉(zhuǎn)賬方式。

電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）的核心要素和特點是，在提交投標響應(yīng)文件截止時間前，電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）的款項應(yīng)當?shù)竭_招標人/采購人指定賬戶。逾期到達招標人/采購人指定賬戶的電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）應(yīng)當無效。

招標人/采購人應(yīng)當在招標采購文件中約定：以電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）形式提交投標響應(yīng)保證金的，在提交投標響應(yīng)文件截止時間前，投標人/供應(yīng)商提交的規(guī)定金額的款項應(yīng)當?shù)竭_招標人/采購人指定賬戶，并作為其投標響應(yīng)文件的組成部分。評標評審委員會應(yīng)當根據(jù)招標采購文件規(guī)定的投標響應(yīng)保證金評審標準，對到帳記錄/證明的原件或復印件、轉(zhuǎn)賬回單等銀行憑證的復印件、數(shù)據(jù)電文進行評審。

（四）收取和評審銀行票據(jù)和保函的難點

為了保證評標評審和后續(xù)工作的順利進行，招標人/采購人收到銀行票據(jù)后需要及時到銀行行使票據(jù)權(quán)利（持票人向票據(jù)債務(wù)人請求支付票據(jù)金額的權(quán)利，包括付款請求權(quán)和追索權(quán)），這項工作需要一定程序和時間。若在評標評審結(jié)束前招標人/采購人行使票據(jù)權(quán)利工作沒有完成，將導致評標評審專家難以順利評標評審，也可能會帶來不少異議、質(zhì)疑和投訴。

若不通過銀行行使票據(jù)權(quán)利，招標人/采購人和評標評審專家沒有足夠的能力識別和評審紙質(zhì)銀行票據(jù)的真?zhèn)?，收取和評審保函也面臨同樣的困難。

四、招標采購實務(wù)操作中投標響應(yīng)保證金收取不合規(guī)問題

《招標投標法實施條例》規(guī)定，國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡(luò)進行電子招標投標?！墩少彿▽嵤l例》要求，國家實行統(tǒng)一的政府采購電子交易平臺建設(shè)標準，推動利用信息網(wǎng)絡(luò)進行電子化政府采購活動。為了規(guī)范電子招標投標活動，促進電子招標投標健康發(fā)展，國家頒布實施了《電子招標投標辦法》（八部委令第20號）。但相關(guān)部門和機構(gòu)在應(yīng)用招標采購電子交易系統(tǒng)時，投標響應(yīng)保證金收取不合規(guī)。

這一方面是因為招標采購活動相關(guān)當事人對法律缺乏正確認識和理解，另一方面是因為評標評審時間不足，招標人/采購人到銀行行使票據(jù)權(quán)利工作需要一定程序和時間，招標人/采購人和評標評審專家沒有足夠的能力識別和評審紙質(zhì)銀行票據(jù)和保函的真?zhèn)危稑隧憫?yīng)保證金又屬于投標響應(yīng)文件的組成部分需要評審專家進行評審，部分銀行票據(jù)和保函的電子化應(yīng)用程度低，沒有使用電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬），加之公共資源交易平臺運行服務(wù)機構(gòu)等主體統(tǒng)一收取“容易變現(xiàn)”的保證金，導致各類主體建設(shè)運營的電子交易系統(tǒng)僅能實現(xiàn)收取電匯等網(wǎng)上銀行支付（轉(zhuǎn)賬）的投標響應(yīng)保證金功能。功能不完善的招標采購電子交易系統(tǒng)推廣應(yīng)用實際上限制了投標人/供應(yīng)商可以自主選擇投標響應(yīng)保證金形式的權(quán)利。

五、招標采購行政主管部門對投標響應(yīng)保證金制度管理應(yīng)當依法“放管服”，加快探索保函和票據(jù)的電子化開發(fā)和應(yīng)用，優(yōu)化招標采購領(lǐng)域營商環(huán)境

為了持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，推動高質(zhì)量發(fā)展，國務(wù)院頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，要求推廣以金融機構(gòu)保函替代現(xiàn)金繳納涉企保證金。國務(wù)院辦公廳、國家發(fā)展改革委、財政部和住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部先后出臺的落實優(yōu)化招標采購領(lǐng)域營商環(huán)境政策都要求允許投標人/供應(yīng)商以保函等非現(xiàn)金形式繳納或提交投標響應(yīng)保證金，并要求加快完善管理制度，推行金融機構(gòu)保函。

《招標投標法》體系和《政府采購法》體系規(guī)定，招標采購人及其委托授權(quán)的代理機構(gòu)是收取和退還投標響應(yīng)保證金的合法主體。對納入公共資源交易平臺開展招標采購活動項目或進場交易項目，不少地方招標采購行政主管部門和公共資源交易平臺運行服務(wù)機構(gòu)無視法律規(guī)定，頒布實施類似《×××代收代退保證金管理辦法》《×××代收代退投標保證金實施細則》等管理辦法，由公共資源交易平臺運行服務(wù)機構(gòu)代收代退投標響應(yīng)保證金。這種做法明顯違反了“法無授權(quán)不可為”政策，也不利于持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境政策有效落地，不利于招標采購的高質(zhì)量發(fā)展。

國家大力推行金融機構(gòu)保函使用，招標采購人不積極接受保函和票據(jù)形式的投標響應(yīng)保證金，客觀上存在招標人/采購人和評標評審專家識別紙質(zhì)保函和票據(jù)真?zhèn)蔚碾y度大等因素，保函和票據(jù)的電子化應(yīng)用程度低也確實影響了金融機構(gòu)保函的推廣和使用。

推動招標采購電子化是優(yōu)化招采領(lǐng)域營商環(huán)境，促進招標采購高質(zhì)量發(fā)展的重要舉措和抓手。招標采購行政主管部門應(yīng)當及時糾正相關(guān)招標采購電子交易系統(tǒng)限制投標響應(yīng)保證金形式的不合規(guī)做法，同時也應(yīng)當積極支持和要求招標采購電子交易平臺建設(shè)運營機構(gòu)開發(fā)滿足投標人/供應(yīng)商提交電子保函和票據(jù)的功能。

建議招標采購行政主管部門主動協(xié)調(diào)中國人民銀行和中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，研究制定有關(guān)電子保函和票據(jù)的制度和技術(shù)規(guī)范，鼓勵有權(quán)機構(gòu)建立和運營電子保函和票據(jù)平臺或系統(tǒng)，依托網(wǎng)絡(luò)和計算機技術(shù)，接收、存儲、發(fā)送電子保函和票據(jù)的數(shù)據(jù)電文，為市場主體提供便捷服務(wù)。這是利國利民的大事好事，符合供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、優(yōu)化招標采購領(lǐng)域營商環(huán)境和促進招標采購高質(zhì)量發(fā)展政策。

作者：蔣玉紅

作者單位：安徽省招標集團股份有限公司

來源：《招標采購管理》