隨著國(guó)有企業(yè)深化改革工作的推進(jìn)，實(shí)踐中部分國(guó)有企業(yè)選擇將其經(jīng)營(yíng)的建筑施工、服務(wù)等同類或相關(guān)業(yè)務(wù)類型的（勘察設(shè)計(jì)、施工）企業(yè)進(jìn)行吸收合并，以加強(qiáng)企業(yè)集中運(yùn)營(yíng)和人財(cái)物的集約管控，實(shí)現(xiàn)企業(yè)做大做強(qiáng)的目標(biāo)。考慮到被吸收企業(yè)的部分業(yè)務(wù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性特點(diǎn)，國(guó)有企業(yè)往往針對(duì)被吸收方的（原）業(yè)務(wù)內(nèi)容設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的分公司（以下簡(jiǎn)稱“新設(shè)分公司”），以便開(kāi)展專業(yè)化的運(yùn)營(yíng)和績(jī)效管理。

在此背景下，新設(shè)分公司有動(dòng)力亦有壓力繼續(xù)開(kāi)展業(yè)務(wù)，并以自己的名義參與招標(biāo)活動(dòng)。結(jié)合實(shí)踐中的諸多案例，國(guó)有企業(yè)往往也存有以下疑慮：一是新設(shè)分公司是否有權(quán)以自己名義投標(biāo)；二是新設(shè)分公司在投標(biāo)時(shí)能否使用自己的資質(zhì)和業(yè)績(jī)；三是如新設(shè)分公司有權(quán)以自己的名義投標(biāo)，那么在編制投標(biāo)文件時(shí)需注意哪些問(wèn)題？

依法規(guī)范地處理好前述問(wèn)題，是當(dāng)下國(guó)有企業(yè)規(guī)范開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)，下面，筆者就結(jié)合在招標(biāo)領(lǐng)域多年的法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)上述問(wèn)題逐一分析，并嘗試提出具體的規(guī)范建議。

法律分析

問(wèn)題一：分公司能否以自己的名義投標(biāo)

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條規(guī)定，投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的法人或者其他組織。也就是說(shuō)，投標(biāo)人并非必須是法人，具有民事主體資格和行為能力的其他組織也可以參加投標(biāo)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五十二條規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。因此，依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司雖然不具有法人資格，但屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十五條規(guī)定的其他組織，可以作為投標(biāo)人參加投標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目不得非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式，否則屬于以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。換言之，對(duì)于依法必須招標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)接受分公司參與投標(biāo)，不得以其不具備法人資格而拒絕。（注：如無(wú)特殊說(shuō)明，本文所稱新設(shè)分公司均滿足依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照這一條件）

問(wèn)題二：分公司（身份）投標(biāo)人能否以其公司資質(zhì)投標(biāo)

《公司法》規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司（為方便理解，以下稱“總公司”）承擔(dān)?，F(xiàn)行法律規(guī)定，只有企業(yè)法人方可申請(qǐng)工程勘察設(shè)計(jì)和施工類資質(zhì)，勘察設(shè)計(jì)、施工類企業(yè)分公司不具有獨(dú)立的法人資格，不滿足領(lǐng)取前述法定資質(zhì)的條件。但是現(xiàn)行法律并未禁止分公司使用總公司的資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)，況且從法律允許公司設(shè)立分公司的初衷以及招標(biāo)實(shí)踐情況來(lái)看，筆者亦認(rèn)為分公司可以使用總公司資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)。值得招標(biāo)人關(guān)注的是，為避免總公司以未對(duì)分公司進(jìn)行授權(quán)或不知情為由拒絕（向招標(biāo)人）承擔(dān)責(zé)任，筆者建議招標(biāo)人事先在招標(biāo)文件中要求分公司在投標(biāo)時(shí)須提供其總公司的授權(quán)委托書，并明確總公司知悉分公司使用其資質(zhì)投標(biāo)且愿意承擔(dān)投標(biāo)后果及相應(yīng)法律責(zé)任。

問(wèn)題三：分公司能否以其總公司業(yè)績(jī)投標(biāo)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目情況，對(duì)潛在投標(biāo)人提出有關(guān)資質(zhì)和業(yè)績(jī)的合格資格條件要求。招標(biāo)人之所以提出對(duì)投標(biāo)人的業(yè)績(jī)要求，其目的就是希望了解投標(biāo)人的實(shí)際運(yùn)營(yíng)、履約能力。分公司以自己名義進(jìn)行投標(biāo)，中標(biāo)后，直接與招標(biāo)人簽訂中標(biāo)合同，并成為實(shí)際履約主體。因此，分公司以自己名義投標(biāo)時(shí)，應(yīng)提供分公司自己的業(yè)績(jī)，方能向招標(biāo)人證明其具有相應(yīng)的合同執(zhí)行和履約能力。當(dāng)然，由于總公司與分公司的民事責(zé)任承擔(dān)具有一致性，如招標(biāo)人為吸引更多有實(shí)力的分公司投標(biāo)，也可事先在招標(biāo)文件中明確可接受分公司以其總公司的業(yè)績(jī)投標(biāo)。

問(wèn)題四：分公司在投標(biāo)時(shí)需關(guān)注哪些問(wèn)題

1. 分公司投標(biāo)人應(yīng)以自己名義購(gòu)買招標(biāo)文件

實(shí)踐中，招標(biāo)文件一般會(huì)規(guī)定“未按招標(biāo)文件公告要求購(gòu)買招標(biāo)文件的投標(biāo)，招標(biāo)人不予受理”。如果企業(yè)未購(gòu)買招標(biāo)文件，直接參加投標(biāo)，其投標(biāo)將被拒絕，從而失去投標(biāo)機(jī)會(huì)。同樣，分公司投標(biāo)人為獲取投標(biāo)資格，必須以自己的名義購(gòu)買招標(biāo)文件；如以其總公司名義購(gòu)買招標(biāo)文件而分公司投標(biāo)的，招標(biāo)人或可根據(jù)招標(biāo)文件要求拒絕接受其投標(biāo)。

2. 分公司投標(biāo)人應(yīng)以自己名義提交投標(biāo)保證金

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，依法必須招標(biāo)項(xiàng)目，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。因此，對(duì)于有投標(biāo)保證金要求的依法必須招標(biāo)項(xiàng)目，分公司遞交投標(biāo)保證金時(shí)應(yīng)確保從其基本賬戶轉(zhuǎn)出，否則其投標(biāo)將被依法或依據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定予以否決。

3. 分公司最好（直接）成為既有業(yè)績(jī)的承繼主體

由于招標(biāo)文件可能要求分公司投標(biāo)須提供自身業(yè)績(jī)（從分公司獨(dú)立投標(biāo)資格角度考慮該要求具有合理性），這就要求企業(yè)在開(kāi)展同類或相關(guān)業(yè)務(wù)的吸收合并過(guò)程中，應(yīng)充分考慮新設(shè)分公司的投標(biāo)便利。例如通過(guò)與建設(shè)單位簽訂一攬子合同主體變更協(xié)議的方式，設(shè)法將分公司（直接）增加為既有合同的主體，以實(shí)現(xiàn)新設(shè)分公司前身發(fā)生的業(yè)績(jī)，得以直接被新設(shè)分公司承繼為自有業(yè)績(jī)，幫助新設(shè)分公司順利過(guò)渡。除此以外，總公司還應(yīng)考慮對(duì)于分公司實(shí)施的業(yè)務(wù)，最好由分公司直接作為相應(yīng)的合同主體，以確保其業(yè)績(jī)的持續(xù)增長(zhǎng)和積累。

律師建議

（一）對(duì)招標(biāo)人的建議

1. 依法設(shè)立且取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司享有投標(biāo)權(quán)；對(duì)于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人不得拒絕分公司投標(biāo)，否則屬于以不合理的方式限制或者排斥潛在投標(biāo)人。

2.建議招標(biāo)人事先在招標(biāo)文件中針對(duì)分公司投標(biāo)明確以下要求：

（1）應(yīng)提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照且其經(jīng)營(yíng)范圍能夠覆蓋相應(yīng)的招標(biāo)項(xiàng)目；

（2）應(yīng)提供總公司對(duì)分公司的書面授權(quán)委托書，其內(nèi)容應(yīng)載明總公司知悉分公司使用其資質(zhì)投標(biāo)且愿意承擔(dān)分公司投標(biāo)及中標(biāo)后的法律后果和責(zé)任。

（3）應(yīng)明確分公司進(jìn)行投標(biāo)的有效業(yè)績(jī)主體，是僅認(rèn)可分公司的業(yè)績(jī)，抑或同時(shí)接受其總公司的業(yè)績(jī)。

（二）對(duì)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的建議

1. 分公司應(yīng)以自己名義購(gòu)買招標(biāo)文件，方能獲取投標(biāo)資格；對(duì)于總公司購(gòu)買招標(biāo)文件而分公司前來(lái)投標(biāo)的，應(yīng)不予受理。

2. 對(duì)于有投標(biāo)保證金的項(xiàng)目，應(yīng)注意核查分公司投標(biāo)保證金是否從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。

（三）評(píng)標(biāo)委員會(huì)在評(píng)審時(shí)需注意的方面

1. 應(yīng)注意審核分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效性，并關(guān)注經(jīng)營(yíng)范圍是否能夠覆蓋本次招標(biāo)項(xiàng)目。

2. 接受分公司以其公司資質(zhì)投標(biāo)，并對(duì)其總公司資質(zhì)進(jìn)行評(píng)審。

3. 根據(jù)招標(biāo)文件要求確認(rèn)分公司的業(yè)績(jī)，例如僅接受分公司業(yè)績(jī)，或可同時(shí)認(rèn)可其總公司業(yè)績(jī)；在招標(biāo)文件規(guī)定不明確的情況下，筆者建議應(yīng)做出對(duì)投標(biāo)人有利的理解，即接受分公司以其總公司業(yè)績(jī)投標(biāo)。

 作者：姜小潔   蘇媛媛

 [作者單位：浙江陽(yáng)光時(shí)代（北京）律師事務(wù)所]

 來(lái)源：《招標(biāo)采購(gòu)管理》