著名法學(xué)家王澤鑒先生提出“研讀判決是學(xué)習(xí)法律的開(kāi)始。”《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定，“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無(wú)效?！痹摋l是根據(jù)避免利益沖突原則，對(duì)為了維護(hù)投標(biāo)公正性而對(duì)投標(biāo)人與招標(biāo)人之間或投標(biāo)人相互之間存在利益關(guān)系的情形作出的限制投標(biāo)的規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)實(shí)務(wù)中，業(yè)界對(duì)適用該條存在著不同的理解。本文將從分析司法裁判觀點(diǎn)入手，結(jié)合具體案例，就如何更好地理解和適用上述規(guī)定分享下筆者的粗淺認(rèn)識(shí)。

一、司法裁判觀點(diǎn)一的案例及解析

【司法裁判觀點(diǎn)一】投標(biāo)人與招標(biāo)人存在實(shí)際控制、控股關(guān)系或中標(biāo)前已訂立合同，雙方具有利害關(guān)系，其投標(biāo)無(wú)效。

案例1：鹽城市中級(jí)人民法院（2018）蘇09民終4251號(hào)民事判決書(shū)：本案中海廣公司與坤成公司于2014年9月15日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖系經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，但是該合同簽訂時(shí)海廣公司的法定代表人為朱某，坤成公司的控制股東為朱某及其妻子劉某，法定代表人為朱某的兒子劉某，且在訴訟中，坤成公司自認(rèn)朱某系坤成公司的實(shí)際控制人，故兩公司之間存在利害關(guān)系，該合同因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

案例2：石家莊市新華區(qū)人民法院（2014）新民二初字第86號(hào)民事判決書(shū)：結(jié)合本案原、被告雙方在通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》之前已經(jīng)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，且已進(jìn)行實(shí)際施工，雙方存在明顯的利害關(guān)系，因此，被告（承包人）某建筑公司的投標(biāo)無(wú)效，基于此，該公司中標(biāo)無(wú)效，雙方所簽訂的《河北省建設(shè)工程施工合同》屬于無(wú)效合同。

案例3：萬(wàn)寧市人民法院（2017）瓊9006民初1018號(hào)民事判決書(shū)：本案中，投標(biāo)人隆源公司是招標(biāo)人耀星公司的下屬全資子公司，顯然與耀星公司存在利害關(guān)系。耀星公司向隆源公司發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)及隆源公司參加投標(biāo)均屬違法。

解析：防止招標(biāo)人與投標(biāo)人存在利益沖突是維護(hù)投標(biāo)公正性的必然要求，為此《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條專門規(guī)定，“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)?！逼渲?，投標(biāo)人與招標(biāo)人存在的“利害關(guān)系”主要表現(xiàn)為有股權(quán)、債權(quán)、控制等關(guān)系，一方的行為足以干預(yù)、影響另一方的決策。如果允許有利害關(guān)系的法人或其他組織投標(biāo)，可能對(duì)其他投標(biāo)人不公平，影響招標(biāo)的公正性，故應(yīng)予以禁止。由于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未對(duì)何為“利害關(guān)系”進(jìn)行解釋，故法院在審理相關(guān)案件時(shí)更多得是根據(jù)法律規(guī)定的精神和目的進(jìn)行自由裁量。參考國(guó)家發(fā)展改革委、交通運(yùn)輸部等部委發(fā)布的招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本，存在利害關(guān)系不得投標(biāo)的情形一般有：①投標(biāo)人在投標(biāo)前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相關(guān)工作，存在合同關(guān)系，后續(xù)存在虛假招標(biāo)的可能性；②投標(biāo)人為招標(biāo)人不具有獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（單位）；③投標(biāo)人為本標(biāo)段前期準(zhǔn)備提供設(shè)計(jì)或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計(jì)施工總承包的除外；④投標(biāo)人為本標(biāo)段的監(jiān)理人、代建人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)同為一個(gè)法定代表人或者相互控股、參股等。

上述案例中，法院考慮招標(biāo)人及中標(biāo)人的法定代表人、控股股東為近親屬關(guān)系或招標(biāo)人與投標(biāo)人之間有投資控股或就案涉項(xiàng)目存在合同關(guān)系這一事實(shí)，判定二者之間存在利害關(guān)系，其投標(biāo)應(yīng)屬無(wú)效。

二、司法裁判觀點(diǎn)二的案例及解析

【司法裁判觀點(diǎn)二】單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。

案例4：攀枝花市仁和區(qū)人民法院（2018）川0411民初379號(hào)民事判決書(shū)：原告普力快捷公司的法定代表人是呂某，股東為郭某和呂某；創(chuàng)世力達(dá)公司監(jiān)事為呂某，股東為郭某；格林力特公司法定代表人為呂某。本院認(rèn)為，原告普力快捷公司與案外第三人格林力特公司、創(chuàng)世力達(dá)公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，三家公司同時(shí)參與該項(xiàng)目的投標(biāo)，有違《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條中“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競(jìng)爭(zhēng)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益”之規(guī)定，也違背了雙方簽訂的招標(biāo)文件的“總則”中“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同投標(biāo)人，不得同時(shí)參加本項(xiàng)目的投標(biāo)”之約定。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條中“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無(wú)效”之規(guī)定，原告普力快捷公司的投標(biāo)行為違反了法律的禁止性規(guī)定，依照《合同法》第五十二條的規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無(wú)效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！痹嫫樟旖莨九c被告宏福養(yǎng)殖公司簽訂的合同編號(hào)為SCWZDL-2016-0421-2的合同無(wú)效。

案例5：湖州市吳興區(qū)人民法院（2017）浙0502民初2836號(hào)民事判決書(shū)：本案中，同時(shí)參加邀請(qǐng)招標(biāo)的建工集團(tuán)與嘉業(yè)公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)，嘉業(yè)公司系建工集團(tuán)的控股子公司，存在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中標(biāo)行為無(wú)效的情形。綜上，雙方簽訂備案的施工合同和之后簽訂的補(bǔ)充合同，均應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

解析：為了維護(hù)投標(biāo)的公正性，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條的規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)?！边`反該規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無(wú)效。該規(guī)定限制了兩種投標(biāo)情形：一是單位負(fù)責(zé)人為同一人的不同單位，也就是兩家以上投標(biāo)人的單位負(fù)責(zé)人是同一人的，不得參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)。這里的“單位負(fù)責(zé)人”是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。二是存在控股、管理關(guān)系的不同單位，也就是兩家以上投標(biāo)人相互之間存在控股、管理關(guān)系的，不得參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)。

根據(jù)《公司法》第二百一十六條的規(guī)定，“控股關(guān)系”是指出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。而“管理關(guān)系”是指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系。存在控股或者管理關(guān)系的兩個(gè)單位，如母公司可以與其控股子公司在同一標(biāo)段或者同一招標(biāo)項(xiàng)目中投標(biāo)，容易事先溝通、私下串通，影響競(jìng)爭(zhēng)公平，因此有必要加以禁止。

存在前兩種情形的投標(biāo)均無(wú)效，且自始無(wú)效。在評(píng)標(biāo)時(shí)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)；中標(biāo)公示后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)取消其中標(biāo)資格；合同簽訂后，相關(guān)合同無(wú)效。

上述案例中，因案涉投標(biāo)人之間有同一法定代表人或控股關(guān)系，故依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條的規(guī)定，其投標(biāo)行為無(wú)效，由此導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果和訂立的合同失去合法性基礎(chǔ)而無(wú)效。

三、司法裁判觀點(diǎn)三的案例及解析

【司法裁判觀點(diǎn)三】投標(biāo)人之間僅有相同股東，或者為同一股東控股，都不能據(jù)此認(rèn)定其相互之間存在控股、管理關(guān)系，不影響其參加同一招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格。

案例6：海口市中級(jí)人民法院（2017）瓊01民終46號(hào)民事判決書(shū)：不能根據(jù)被上訴人的一名股東同時(shí)是另一投標(biāo)企業(yè)恒瑞德公司股東的事實(shí)，即認(rèn)定被上訴人與恒瑞德公司存在控股、管理關(guān)系，上訴人亦未就此或招標(biāo)投標(biāo)行為存在其他無(wú)效情形進(jìn)行進(jìn)一步舉證，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上訴人與被上訴人于2016年5月9日簽訂的《護(hù)理服務(wù)合同》系雙方通過(guò)合法的招標(biāo)投標(biāo)方式確定。同時(shí)，該合同的內(nèi)容是上訴人與被上訴人的真實(shí)意思表示，且不違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，故為有效合同，雙方均應(yīng)依約履行。 

案例7：南寧市中級(jí)人民法院（2018）桂01民初319號(hào)民事判決書(shū)：吳某在冷輝公司中擁有60%的股份并擔(dān)任監(jiān)事，在康鑫輝公司中擁有20%的股份并擔(dān)任監(jiān)事。本院認(rèn)為，兩公司投資人之一相同，并不屬于沃爾特公司主張的投資參股關(guān)系。吳某在康鑫輝公司中持股比例僅有20%，對(duì)公司決策并不享有決定性的表決權(quán)，根據(jù)兩公司的公司章程，其擔(dān)任的監(jiān)事亦不能決定公司的決策。僅根據(jù)上述事實(shí)，不能認(rèn)定吳某為兩公司的實(shí)際控制人，更不能認(rèn)定兩公司存在財(cái)產(chǎn)利益、盈余分配等方面人格混同的情形。此外，冷輝公司與康鑫輝公司的關(guān)系亦不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定的“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)”的情形。

案例8：河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2015）金行初字第143號(hào)行政判決書(shū)：本案中張家口公司與衡陽(yáng)公司均為中國(guó)地質(zhì)裝備集團(tuán)有限公司的全資子公司，兩者均為獨(dú)立法人，單位負(fù)責(zé)人亦非同一人，二者與中國(guó)地質(zhì)裝備集團(tuán)有限公司存在控股、管理關(guān)系，但二者之間并不存在控股、管理關(guān)系?；谏鲜鲫P(guān)系，張家口公司和衡陽(yáng)公司不得與中國(guó)地質(zhì)裝備集團(tuán)有限公司參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，張家口公司和衡陽(yáng)公司參加同一項(xiàng)目并不違反上述法律規(guī)定。

解析：《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條限制的是兩個(gè)以上投標(biāo)人的單位負(fù)責(zé)人為同一個(gè)人或者其相互之間存在控股、管理關(guān)系時(shí)的投標(biāo)資格，但并沒(méi)有禁止兩個(gè)以上投標(biāo)人為同一人控制、股東相同或有部分股東重疊時(shí)的投標(biāo)資格，盡管此種情形下有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)容易發(fā)生協(xié)同一致采取行動(dòng)串標(biāo)、圍標(biāo)的可能性，但法律、限制法規(guī)并沒(méi)有明確限制其投標(biāo)。因此，投標(biāo)人之間全部或僅有部分股東相同，不能據(jù)此認(rèn)定其相互之間存在控股、管理關(guān)系，不影響其投標(biāo)資格。也就是說(shuō)，在招標(biāo)文件沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，同一公司下屬的兩家及以上子公司，或者同一個(gè)股東或相同的多個(gè)股東共同出資設(shè)立的兩家或以上子公司，只要其單位負(fù)責(zé)人不是同一人，就可以同時(shí)參加同一標(biāo)段的投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。

上述案例中，兩個(gè)投標(biāo)人或者有相同股東，或者為同一股東控股，但二者相互沒(méi)有控股、管理關(guān)系，只要其法定代表人不是同一人，就不會(huì)影響其參加同一招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)資格。

作者：白如銀

作者單位：國(guó)網(wǎng)寧夏電力有限公司

來(lái)源：《招標(biāo)采購(gòu)管理》