項目招標過程中推薦參考品牌的風險與規(guī)制
一 案例簡介
2019年8月，招標人甲公司發(fā)布某住宅小區(qū)工程施工總承包的招標公告。招標文件第七章“技術(shù)標準和要求”中對電梯推薦品牌及對應(yīng)生產(chǎn)廠家進行了列表，共列出六種品牌，并作出了“1.本工程，發(fā)包人對主要設(shè)備及材料提供了不少于三個的參考品牌。對于業(yè)主推薦品牌的材料，投標單位可選用推薦品牌或不低于推薦品牌質(zhì)量標準的其他品牌；如采用其他品牌的，應(yīng)在商務(wù)標中投標函后附投標函附件注明并提供相關(guān)技術(shù)參數(shù)、業(yè)績等供評委會評審……3.對于業(yè)主推薦品牌的材料，投標人如認為業(yè)主推薦的品牌有限定性、唯一性、明顯不在同一檔次等級或者有其他異議的，應(yīng)當在本項目疑問提出的截止時間前通過交易中心電子交易平臺提交……”的特別提醒。
其后，投標人乙公司向主管部門投訴，認為根據(jù)規(guī)定，甲公司在招標文件中推薦奧的斯、上海三菱電梯等六種品牌電梯的行為違法,且推薦的電梯品牌不在同一檔次,相互間差價較大,明顯限制和排斥了其他投標人參與投標活動。雙方就招標文件中是否涉及指定品牌和以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人引發(fā)爭議。
二 法律分析
《招標投標法》第二十條規(guī)定，“招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容”。《招標投標法實施條例》第三十二條規(guī)定,“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人……（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商……”若違反前述規(guī)定，根據(jù)《招標投標法》第五十一條的規(guī)定，“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款”。
同時，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（七部委令第30號）第二十六條也明確要求，“招標文件中規(guī)定的各項技術(shù)標準均不得要求或標明某一特定的專利、商標、名稱、設(shè)計、原產(chǎn)地或生產(chǎn)供應(yīng)者，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。如果必須引用某一生產(chǎn)供應(yīng)者的技術(shù)標準才能準確或清楚地說明擬招標項目的技術(shù)標準時，則應(yīng)當在參照后面加上‘或相當于’的字樣”。
本案中，法院認為，案涉項目招標文件不得以限定或者指定特定的品牌或者供應(yīng)商而排斥包括乙公司在內(nèi)的潛在投標人。案涉項目招標文件雖然推薦了六種品牌電梯及對應(yīng)生產(chǎn)廠家，但并未限定于此六種品牌，僅以此六種品牌電梯所含技術(shù)要求供潛在投標人或者投標人參考，不存在法律法規(guī)規(guī)定的“以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”情形，故對乙公司訴稱招標文件排斥其作為潛在投標人資格的主張不予支持。
招標系競爭性采購方式，若指定特定的品牌或供應(yīng)商，則必然會導(dǎo)致其他部分供應(yīng)商處于不利地位，影響招標投標的公平性。實踐中，由于部分招標項目中技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊，或為明確招標人的性能需求，招標文件中可能會推薦參考品牌，為避免落入“限制或者排斥潛在投標人或者投標人”窠臼，招標人往往會選擇推薦多個品牌，以強化投標人的可選擇性。
推薦多個品牌是否就不屬于“限制或者排斥潛在投標人或者投標人”？筆者認為，法律法規(guī)要求的不得“限定或者指定特定的品牌”的核心要點不在于推薦品牌的個數(shù)，而在于是否可能因此導(dǎo)致“限制或者排斥潛在投標人或者投標人”。本案中，法院判定案涉項目招標文件不存在該種情形的理由有兩點：第一，交易文件中雖然推薦了六種品牌，但不僅限于此六種品牌，投標人可以在六種品牌之外再做選擇；第二，招標人以六種品牌為例，本質(zhì)上是借此對電梯的技術(shù)標準明確提出具體要求。其招標文件中亦指出，“投標單位可選用推薦品牌或不低于推薦品牌質(zhì)量標準的其他品牌”,即投標人選用的電梯只要能達到相應(yīng)質(zhì)量標準即可。另外需要注意的是，本案中招標人并非組織電梯設(shè)備供應(yīng)商的招標，而是通過招標方式選擇施工總承包商，任何投標人或潛在投標人都可以在中標后在市場上采購招標人推薦品牌的電梯，并不會因招標人推薦電梯品牌而對投標人產(chǎn)生排斥或者限制。
三 實務(wù)建議
在工程總承包或者施工總承包招標中，招標人出于產(chǎn)品質(zhì)量和配套等因素考慮，往往會在招標文件中推薦部分主要設(shè)備材料供應(yīng)商或品牌，此時需要特別注意避免因推薦參考品牌導(dǎo)致品牌具有限制性或唯一性，從而被認定為以不合理條件限制、排斥潛在投標人或投標人。
為有效規(guī)避風險，筆者建議可從三個方面加以完善：
一是避免簡單推薦個別品牌或推薦品牌數(shù)量過少。若確需推薦個別品牌或品牌數(shù)量少于三個，建議在招標文件中同步注明投標單位可選用推薦品牌以外的其他同檔次品牌。
二是明確具體技術(shù)參數(shù)、指標。通過客觀數(shù)據(jù)將主觀標準客觀化，同時在招標文件中注明符合主要參數(shù)和采購要求的設(shè)備材料同樣可以選擇。
三是避免出現(xiàn)限制性表述。如避免在招標文件中出現(xiàn)“進口品牌”“合資品牌”等限制、排斥性表述或設(shè)置排斥國產(chǎn)品牌的不合理條款。
來源：
作者：郝 利 呂 澄
作者單位：北京中倫（杭州）律師事務(wù)所
