母公司未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)直接將項(xiàng)目發(fā)包給子公司的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
一、案情簡介
某國有集團(tuán)公司投資建設(shè)某高速公路項(xiàng)目，但其未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序即向其全資子公司采購項(xiàng)目所需的各類鋼材、鋼絞線、水泥等物資，并簽署書面采購合同。后各方因履約產(chǎn)生爭議而訴至法院，人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，集團(tuán)公司和其子公司均系獨(dú)立法人，其子公司既不是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》所規(guī)定的能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供產(chǎn)品的采購人，也不是已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人，故其提出的“系集團(tuán)公司下屬子公司，為高速公路項(xiàng)目共同投資人，能夠自行提供建設(shè)材料，所以可不進(jìn)行招投標(biāo)”主張，是對(duì)事實(shí)的偽辯、法規(guī)的誤讀和曲解，人民法院不予認(rèn)可，并最終認(rèn)定采購合同無效。
二、法律分析
首先，從招標(biāo)角度而言，基于目前的法律規(guī)定分析，若項(xiàng)目達(dá)到招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，則母公司擬向子公司發(fā)包項(xiàng)目時(shí)，原則上必須依法通過招標(biāo)投標(biāo)程序，不得擅自直接發(fā)包。對(duì)于無需招標(biāo)情形，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。但需要注意的是，國家發(fā)展改革委法規(guī)司等部門編著的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》專門對(duì)此進(jìn)行了釋明，指出“采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關(guān)的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關(guān)系的，具有獨(dú)立民事主體資格的法人、其他組織”，并且舉例加以說明，“如某水電集團(tuán)公司是某水電站項(xiàng)目法人的股東，雖然水電集團(tuán)公司具有水電站施工的相應(yīng)資質(zhì)能力，但因水電站項(xiàng)目的采購人是獨(dú)立組建的水電站項(xiàng)目法人，該項(xiàng)目法人不能未經(jīng)招標(biāo)而將該項(xiàng)目直接發(fā)包給水電集團(tuán)公司?！币虼?，“自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的采購人必須是項(xiàng)目投資人自身，并不包括子公司或與其具有管理或利害關(guān)系的其他主體。此外，采購人還應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)和能力，并符合相關(guān)法定要求，對(duì)于依照法律法規(guī)采購人自身不能同時(shí)承擔(dān)的工作事項(xiàng)，仍應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)。
其次，從投標(biāo)角度而言，若母公司對(duì)外招標(biāo)，子公司并不是當(dāng)然不具備投標(biāo)資格。雖然《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條第一款規(guī)定：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)?！钡笆鲆?guī)定明確需要同時(shí)滿足“存在利害關(guān)系”和“可能影響招標(biāo)公正性”兩個(gè)條件。因此，如果招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行且程序規(guī)范，該利害關(guān)系并不影響其公正性的，便可以參加投標(biāo)。前述規(guī)定并沒有一概禁止與招標(biāo)人存在利害關(guān)系的法人、其他組織參與投標(biāo)，故子公司并非完全不具備投標(biāo)資格。但是，若子公司參與投標(biāo)，需要格外注意招標(biāo)程序的公正、公開，確保不發(fā)生可能影響公正性的情況，預(yù)先降低發(fā)生后續(xù)爭議的可能性。
需注意的是，目前部分試點(diǎn)地區(qū)正在探索逐步放開母公司向子公司發(fā)包必須招標(biāo)的要求。如深圳市住房和建設(shè)局印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范EPC項(xiàng)目發(fā)承包活動(dòng)的通知》規(guī)定：“對(duì)于依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)人有控股的施工、服務(wù)企業(yè)，或者被該施工、服務(wù)企業(yè)控股，且該企業(yè)資格條件符合1號(hào)文第二十二條規(guī)定的，招標(biāo)人可根據(jù)相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)將EPC項(xiàng)目直接發(fā)包給該企業(yè)實(shí)施?！币虼?，若項(xiàng)目當(dāng)?shù)卮嬖陬愃圃圏c(diǎn)規(guī)定，則母公司仍具有相應(yīng)的操作空間，可直接將EPC項(xiàng)目發(fā)包給具有資質(zhì)的子公司實(shí)施。
三、風(fēng)險(xiǎn)提示
綜合以上分析，若母公司項(xiàng)目達(dá)到依法必須招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)，除非當(dāng)?shù)赜欣庖?guī)定。其子公司在不影響招標(biāo)公正性的情況下，可以進(jìn)行投標(biāo)。若未經(jīng)招標(biāo)程序直接發(fā)包，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，其所簽訂的建設(shè)工程合同無效。一旦作為主合同的建設(shè)工程合同無效，則與之相關(guān)的擔(dān)保合同等從合同也將無效。一般來說，母公司和子公司之間發(fā)生糾紛的可能性較小，但在合同履約過程中，一旦發(fā)生股權(quán)并購等情形，則不排除合同雙方將爭議提交訴訟或仲裁解決，此時(shí)由于招標(biāo)投標(biāo)程序所引發(fā)的合同效力問題將成為爭議的焦點(diǎn)。
同時(shí)，除了民事責(zé)任外，母公司未經(jīng)招標(biāo)直接向子公司發(fā)包還可能存在行政責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定，對(duì)于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目不招標(biāo)的，由主管部門責(zé)令限期改正，可以處項(xiàng)目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
作者：王 威
作者單位：北京中倫（杭州）律師事務(wù)所
來源：《招標(biāo)采購管理》2022年第5期
