本文以國家發(fā)展改革委等13部委聯(lián)合印發(fā)關于完善投標擔保制度相關文件為契機，梳理了投標保函保單的歷史淵源，分析了投標保函保單的基本功能，比較了投標保函保單與傳統(tǒng)現(xiàn)金投標保證金之間的功能異同，對信用信息能否替代投標保證金問題進行了延伸思考。一

投標保函保單的淵源

所謂投標保函保單，是招標投標實務界對金融機構、擔保機構和保險機構為投標人開具的用于投標擔保的保函和保險單的約定俗成的連體簡稱。投標保函保單作為招標投標實踐中可供選擇的投標擔保升級方式，對于傳統(tǒng)現(xiàn)金方式投標保證金具有替代性，兩者都是目前存在著的招標投標交易擔保方式。由于投標擔保的對象不是僅限于工程建設項目，因而投標擔保并非完全從屬于工程擔保范疇，但兩者在招標投標制度變遷過程中總是較為緊密地糾纏在一起并相互影響。

第一，工程擔保和投標擔保是由來已久的國際慣例。一般認為，美國是工程擔保的發(fā)源地。1894年，美國通過第一部工程擔保法案《赫德法案》，該法案規(guī)定所有公共工程必須事先取得工程擔保。工程擔保主要依靠信用手段來增強項目管理中各個主體之間的責任關系，據(jù)此有效轉移工程違約風險，以保障工程建設能夠順利完成。美國工程擔保制度的有效運行，引起許多國家先后進行效仿并在法律法規(guī)上作出了工程擔保規(guī)定。工程擔保也逐漸衍生出投標擔保、履約擔保、分包擔保和完工擔保等很多種擔保種類。

第二，我國自改革開放以來一直在努力推行工程擔保和投標保函制度。為幫助建筑企業(yè)“走出去”并適應國際化的建設工程招標投標環(huán)境，2005年10月，原建設部建筑市場管理司印發(fā)《關于選擇深圳、廈門等市作為推行工程擔保試點城市的意見》（建市招函〔2005〕73號，以下簡稱《意見》）?！兑庖姟反_定深圳、廈門、青島、成都、杭州、常州等六市作為推行工程擔保試點城市。2019年6月，住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委等6部委印發(fā)《關于加快推進房屋建筑和市政基礎設施工程實行工程擔保制度的指導意見》（建市〔2019〕68號，以下簡稱《指導意見》）?！吨笇б庖姟诽岢?，要通過加快推進實施工程擔保制度，推進建筑業(yè)供給側結構性改革，激發(fā)經(jīng)營主體活力，創(chuàng)新建筑市場監(jiān)管方式，適應建筑業(yè)“走出去”發(fā)展需求。加快分類推行投標擔保、履約擔保、工程質(zhì)量保證擔保和農(nóng)民工工資支付擔保。明確要求推行工程保函替代保證金，大力推行投標擔保。對于投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標文件、中標后在規(guī)定期限內(nèi)不簽訂合同或未在規(guī)定的期限內(nèi)提交履約擔保等行為，鼓勵將其納入投標保函的保證范圍進行索賠。招標人到期不按規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息或投標保函的，也要作為不良行為記入信用記錄。

第三，投標保證金和投標保函保單發(fā)揮著一定的投標擔保作用。投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質(zhì)是為了避免因投標人在投標有效期內(nèi)隨意撤回、撤銷投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第26條第2款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應從其基本賬戶轉出?！?/span>

我國的投標保證金實際操作最早究竟出現(xiàn)在何時？有業(yè)內(nèi)人士認為，在我國作為一種經(jīng)濟活動的招標投標歷史很長，投標人提交投標保證金的歷史大概與招標投標的歷史一樣久遠。改革開放以后，在國家層面對投標保證金的規(guī)定和做法有據(jù)可查。1996年11月，原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會頒布《機電設備招標投標管理辦法》，該辦法第17條規(guī)定，投標方履行“交納投標保證金”義務。在2019年6月以前的招標投標實際工作中，投標人一般以現(xiàn)金或現(xiàn)金支票形式提交投標保證金；在實行電子化招標投標（電子化公共資源交易平臺）的省市，投標人一般以某種保密方式經(jīng)由電子銀行提交保證金，這在本質(zhì)上依然屬于現(xiàn)金方式的投標保證金。

投標保函保單部分地代替投標保證金，則集中出現(xiàn)在2019年6月《指導意見》出臺之后。所謂的公共資源交易“金融服務”平臺和電子投標保函保單也同步出現(xiàn)。有人還對工程領域電子投標保函的運行模式進行了研究，總結了電子投標保函運行的專線直連、自建標準接口及第三方獨立平臺等三種模式。二

投標保函保單的功能

招標投標作為一項經(jīng)濟活動已經(jīng)形成了一整套制度。從組織主體角度來看，招標投標制度的基本要素包含了招標人、投標人、代理機構、評標專家、平臺運行服務機構和監(jiān)管機構等。從組織主體以外的角度來看，基本要素還包括交易平臺、交易場所、交易對象、交易規(guī)則、招標文件、投標文件和投標保證金或投標保單保函等。綜合起來看，投標保函保單的正向功能有以下幾個方面。

第一，對于投標人的功能。在招標人和投標人相互之間的交易對手關系中，具體到一個交易對象（通常就是指項目）時，往往是一個招標人對著多個投標人。投標保函保單涉及全部投標人，因此對于投標人的功能具有廣泛性。歸納起來，投標保函保單對于投標人至少有以下功能——①減少投標人資金占用量；②降低投標交易成本；③提高投標并發(fā)能力（同時多方投標）；④提高具有資格參與多個項目的投標機會和中標機會。

第二，對于招標人的功能。《招標投標法實施條例》明確規(guī)定招標人可以在招標文件中明確要不要投標人提交投標保證金或投標保函保單，招標人是投標保函保單或投標保證金的主張方。從這個層面上來看，投標保函保單（或投標保證金）對于招標人的關聯(lián)性較強，相應的功能主要包括——①在投標人違約后得到保證金等額補償；②消除招標人設置招標隱性壁壘嫌疑；③降低招標人依托投標保證金或投標保函保單設置決定權而進行權力尋租的廉政風險。

第三，對于交易平臺運行服務機構的功能。一般來說，各級各地公共資源交易中心是交易平臺的主要運行服務機構。投標保函保單通常是一份份電子文檔，具有與投標保證金等同的賠償招標人的能力，但財務人員單方卻很難將其“變現(xiàn)”，這與投標保證金在專戶內(nèi)有可能被挪用甚至被貪污的特點截然不同。投標保函保單對于交易中心的功能主要集中在兩個方面——①減輕投標保證金清退工作負擔；②降低負責收退投標保函保單財務人員的廉政風險。

第四，對于評標專家的功能。評標專家評標時，面對的主要是來自多個投標人的多份投標文件。與投標文件一并提交的投標保函保單一般都由擔保人固定了格式和內(nèi)容，評標專家對投標保函保單僅需作出有和無的簡單判斷，投標保函保單的功能主要包括——①減少投標文件基礎數(shù)據(jù)量；②提高評標專家清標效率。

第五，對于監(jiān)管部門的功能。從機構設置慣例來看，負責招標投標等公共資源交易綜合監(jiān)管的機構設置往往人數(shù)較少，這與每天乃至每年的實際交易項目數(shù)量和投標人數(shù)量形成鮮明的反差，所以投標保函保單對于監(jiān)管部門的功能是顯而易見的——①投標保函保單使得監(jiān)管內(nèi)容顆粒度變大而降低監(jiān)管工作強度；②降低處理交易對手法律糾紛的復雜性。三

投標保函保單與投標保證金的功能比較

投標保函保單作為招標投標制度的一項要素，對于投標保證金具有升級意義的替代性，就必然具有不同于投標保證金的某些新功能。投標保證金和投標保函保單兩種不同的交易擔保方式各有利弊。但從總體上看，投標保函保單的功能遠遠多于投標保證金。四

延伸思考

在招標投標理論界和實務界通常可以聽到關于用信用信息代替保證金的一些提法，本文就這一問題簡要談談自己的看法。

首先，工程擔保乃至投標擔保具有基于市場力量的風險分擔機制。無論是國外還是國內(nèi)的工程擔保實踐都表明，工程擔保是一種來自市場力量的第三方擔保，其制度變遷的方向偏頗和周期長短都與市場經(jīng)濟的發(fā)達程度、市場成熟度和法制建設狀況緊密相關。市場經(jīng)濟越發(fā)達、市場成熟度越高、法制建設狀況越好，工程擔保甚至投標擔保的擔保主體的總體力量就越大、風險承受能力就越強。工程擔保乃至投標擔保的風險分擔機制是符合市場經(jīng)濟規(guī)律的，因而具有較強的生命力。

其次，信用信息介入招標投標活動時具有基于數(shù)據(jù)資源和算法的風險預警能力。通俗地講，信用信息是基于經(jīng)營主體有無既往“黑歷史”和“不良行為”的一種負面定量畫像，其“畫全率”和“畫準率”并不能完全做到百分之百。在一對一情況下（比如某銀行準備放貸給某企業(yè)或個人），信用信息就具有很強的風險決策輔助能力。但在一對多情況下（比如某個招標人就某招標項目面對多個潛在投標人），相關信用信息對多個潛在投標人的負面定量畫像就極有可能存在不公平的情形。盡管如此，信用信息在招標投標活動中基于數(shù)據(jù)資源和算法的風險預警能力并不能予以抹殺。

最后，信用信息尚不宜完全取代投標保證金或投標保函保單而成為投標擔保要件。這是由信用信息對于多個潛在投標人共同參與某項目投標時可能存在的不公平性以及信用信息不具有對招標人的補償功能而決定的。信用信息可以讓投標人“丟分”，而不宜讓投標人尤其是中小微企業(yè)投標人失去投標和中標機會。如果讓信用信息完全取代投標保證金或投標保函保單而成為投標擔保要件，或有因此產(chǎn)生新的招標投標隱性壁壘之嫌。

作者：吳劍明    董曉蘭    吳  雪

作者單位：昆明市公共資源交易中心

來源：《招標采購管理》2023年第7期